六、6月，北京：“值班”勞動爭議案
案情簡介：
2007年1月，馬先生就職于北京某保險公司某支公司，并擔任該支公司的法人，月收入15000余元。2008年12月，馬先生辦理了退休手續(xù)，與公司終止了勞動合同，之后馬先生向勞動仲裁委員會申請仲裁，要求該保險公司給付其加班費等各項補償20余萬元。因馬先生已超過退休年齡，勞動仲裁委員會以不屬于受理范圍為由駁回了馬先生的申訴。隨后，馬先生向北京市密云縣人民法院提起訴訟，希望通過法院保護自己的權利。
在庭審中馬先生稱，自己在公司工作期間經(jīng)常在周末到公司進行加班，檢查員工的工作情況等，并且在奧運會期間經(jīng)常加班，處理可能發(fā)生的突發(fā)事件。并且，由于自己的工作性質和職務特點，經(jīng)常需要陪客戶吃飯，造成自己在平時下班后也不能正常的休息，所以按照法律規(guī)定，單位理應支付自己加班費。
保險公司辯稱，馬先生身為支公司的法定代表人，并沒有人要求其進行加班，并且其在周末偶爾去單位也只是簡單的檢查工作，沒什么事情就回去，并不是像平時上班那樣需要辦理公務，就該行為的性質而言應該屬于值班，不應支付加班費。
法院經(jīng)審理認為，加班與值班存在著本質的區(qū)別，加班是勞動者工作的延續(xù)，即加班的勞動者除了國家規(guī)定的上班時間外，還要針對“同一工作”額外付出一定的勞動。值班則不同，值班的內(nèi)容一般與工作內(nèi)容有較大區(qū)別，并不具有工作的延續(xù)性。從馬先生的情況看來，其本身作為公司的法人代表，是該公司的最高領導，其所主張的加班實際上是到單位處理一些可能發(fā)生的突發(fā)事件，如果沒事可自行休息，并不是為了直接完成生產(chǎn)任務而進行的加班，這與他平時的工作內(nèi)容不具有延續(xù)性。
據(jù)此，北京市密云縣人民法院于2009年6月作出判決，駁回了馬先生的訴訟請求。
點評：
企業(yè)在管理實踐中有所謂“值班”的說法和做法，但在國家《勞動法》、《勞動合同法》等相關法規(guī)中卻沒有出現(xiàn)過“值班”的概念，由此導致了此類勞動爭議的發(fā)生。一種觀點認為，加班、值班一字之差，含義卻截然不同；另一種觀點認為，值班與加班并無本質區(qū)別，也應依法支付加班工資。本案從判例上明確了值班與加班的區(qū)別，具有積極意義。
值得注意的是，近年來，上海、北京的高院及勞動部門，先后在其系統(tǒng)內(nèi)的會議紀要中對“值班”做出了界定，明確了值班的只支付“值班津貼”，具體標準按照用人單位的規(guī)章制度確定，而不是按照加班工資的標準。對于“值班”的定義，兩地司法機構基本相同：
“下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：(1)用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；(2)用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。”
應該說，以上界定具有積極的現(xiàn)實意義，對值班與加班的區(qū)分，也較為合理。但在正式立法層面上，上述文件法律效力較低，建議國家相關立法部門在完善勞動法律法規(guī)時予以參考。
七、8月，廣東佛山：高溫津貼勞動爭議案
案情簡介：
2007年9月，莫先生到佛山市某陶瓷公司工作，擔任注漿工一職。在剛開始的半年時間內(nèi)，公司并未與他訂立勞動合同。后來公司準備與他簽訂合同，但莫先生認為合同的大部分內(nèi)容與實際情況并不符合，故拒絕簽訂此合同。
2008年11月14日，莫先生申請勞動仲裁，要求陶瓷公司賠償加班費及其各項損失。他還認為，自己長期在高溫環(huán)境下工作，公司從未對其支付高溫津貼。按照規(guī)定，公司應以每個月150元的標準，支付高溫津貼750元。勞動爭議仲裁委員會受理后，駁回了莫先生的全部請求，包括其提出的高溫費的請求。
莫先生不服仲裁裁決，遂向佛山市禪城區(qū)人民法院提起訴訟。
庭審中，對于莫先生追討“高溫費”的訴求，陶瓷公司辯稱，他們從未安排莫先生從事高溫作業(yè)，其工作環(huán)境是室內(nèi)安裝有風扇的非高溫區(qū)。另外，法律也沒有強制要求支付高溫津貼的規(guī)定。且莫先生每月領取工資時已被告知沒有發(fā)放高溫補貼，根據(jù)勞動法及相關法律法規(guī)，莫先生的該項請求已經(jīng)超過60日的仲裁時效。
法院經(jīng)審理后認為，按照廣東省高溫津貼標準，莫先生不屬室外作業(yè)和高溫作業(yè)人員，故其高溫津貼標準應按每人每月100元發(fā)放，發(fā)放年度為2007年9月、10月，2008年6月至10月，共700元。
據(jù)此，佛山市禪城區(qū)人民法院于2009年8月作出判決，判決陶瓷公司支付莫先生7個月的高溫津貼共計700元，對莫先生其余訴訟請求不予支持。
點評：
本案是佛山市首例高溫津貼勞動爭議案，較具代表性。于用人單位而言，高溫津貼到底是一項可給可不給的企業(yè)福利，還是一項按照法律規(guī)定必須強制支付的法定福利，在實踐當中結論不一。本案的判決結果不但明確了高溫津貼屬于法定福利，甚至還明確了非高溫作業(yè)也可領高溫津貼。同時我們也注意到，同樣是在2008年8月，發(fā)生在廣東省東莞市的另外一起高溫津貼索賠案，東莞勞動爭議仲裁庭以“高溫津貼并不計為工資構成、勞動者并未在高溫環(huán)境下工作、廠方為維持廠房內(nèi)溫度、耗費大量電費成本”為由駁回了勞動者要求發(fā)放高溫津貼的訴求。案情相似，結果卻截然不同，反映了目前對于高溫津貼理解上存在著較大的差異。
其實，衛(wèi)生部、勞動和社會保障部、國家安全監(jiān)管總局、全國總工會早在2007年就聯(lián)合發(fā)布了《關于進一步加強工作場所夏季防暑降溫工作的通知》(衛(wèi)監(jiān)督發(fā)[2007]186號文)，明確了“高溫津貼”屬于法定強制福利。原文如下：“用人單位安排勞動者在高溫天氣下(日最高氣溫達到35℃以上)露天工作以及不能采取有效措施將工作場所溫度降低到33℃以下的(不含33℃)，應當向勞動者支付高溫津貼。高溫津貼的具體標準由省級政府或省級勞動保障部門制定。”
“應當”二字，明確了“高溫津貼”的強制性。問題在于，該文件屬于《立法法》中的所謂規(guī)范性文件，法律效力偏低，另外，普法工作及地方執(zhí)行力度不到位�？磥恚P于“高溫津貼”是否屬強制支付的福利范疇的討論可以告一段落，但如何提高文件的執(zhí)行力度，卻是另一個更值得各部門思考的問題。
八、8月，北京：首例涉外勞務派遣者被訴違反競業(yè)限制案
案情簡介：
2008年1月1日，喻某與中國四達國家經(jīng)濟技術合作公司簽訂《勞動合同》，并于同日被派遣至英國A.B.C.特選食品有限公司北京代表處工作。喻某同意派遣，并表示愿意遵守英國A.B.C.特選食品有限公司的相關規(guī)章制度包括但不限于競業(yè)限制，即在任職期間，不會參與公司經(jīng)營范圍相同或相類似領域的任何其他商業(yè)性活動，也不會在其他單位從事兼職工作。喻某經(jīng)聘任，在公司北京代表處擔任區(qū)域銷售經(jīng)理，在接受公司培訓后，依據(jù)公司安排專門負責水產(chǎn)品居間業(yè)務的相關聯(lián)絡工作，包括與國外客戶洽聯(lián)，代收國外客戶訂單，掌握相關國內(nèi)供貨商，國外客戶業(yè)務聯(lián)系資料，轉接相關文件等。
2008年11月19日，英國A.B.C.特選食品有限公司發(fā)現(xiàn)喻某公然違反《勞動合同》及其附件中關于喻某在任職期間競業(yè)限制的約定，違反其簽訂的《保密承諾書》中所做的鄭重承諾，在公司北京代表處任職期間，公然從事與公司業(yè)務領域相同的商業(yè)活動，與公司的國外客戶進行私自交易，與公司前員工聯(lián)系，謀劃成立與公司業(yè)務領域相同的公司。
故英國A.B.C.特選食品有限公司以喻某違反競業(yè)禁止且擅自離職為由，向北京東城區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院依法判令喻某因違反競業(yè)限制約定，賠償人民幣216000元整，因違法解除勞動合同及聘用合同，賠償原告15501.41元整，并承擔本案的訴訟費用。
北京東城區(qū)法院于2009年8月21日開庭審理此案。在庭審中，喻某辯稱，其是中國四達國際經(jīng)濟技術合作公司派遣到英國A.B.C.特選食品有限公司北京代表處工作的員工，雙方并不構成勞動關系，所以食品公司無權主張喻某解除勞動合同的任何損失。喻某是因為生病而提前離職，且未給原告造成任何損失。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，對競業(yè)限制進行約定的主體是用人單位和勞動者，且喻某與食品公司簽訂的《聘用合同》及《保密承諾書》中所謂“競業(yè)限制條款”缺少競業(yè)限制補償金的必要內(nèi)容，違反了法律強制性、禁止性規(guī)定，是無效的。喻某在任職期間沒有實施任何侵犯商業(yè)秘密及從事競業(yè)禁止的行為。
2009年11月，北京東城區(qū)法院判決該競業(yè)限制條款無效。法院判決認為，根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。但本案中，原、被告雙方雖然約定了勞動者競業(yè)限制的義務，但并未約定向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金，故判決勞動者可以不受該義務的約束，無需向用人單位支付違約金。最終，法院判決駁回原告的訴訟請求。
點評：
本案主要涉及兩個爭議焦點：1、勞務派遣用工方式中，用工單位可否與派遣公司的派遣員工簽訂相關競業(yè)限制條款，如可以，是否也受《勞動合同法》調(diào)整；2、競業(yè)限制協(xié)議中，未約定經(jīng)濟補償金，或約定的競業(yè)限制補償金違法，或約定了補償金但用人單位未按時支付，競業(yè)限制協(xié)議是否仍然有效。以上兩個焦點問題，都是《勞動合同法》中的模糊地帶。
在勞務派遣三方關系中，勞務公司與派遣人員形成的是勞動關系，勞務公司與用工單位形成的是民事關系，用工單位與勞務派遣人員形成的是一種特殊的使用關系，也就是說勞務公司是派遣人員法律上的用人單位。從《勞動合同法》的角度來分析，訂立競業(yè)限制協(xié)議的主體應當是用人單位和勞動者，用工單位顯然無權直接與派遣人員訂立競業(yè)限制協(xié)議，但是出于商業(yè)秘密保護的需要，要求派遣人員履行競業(yè)限制義務亦是用工單位的必然需求。兩者之間的矛盾究其根源是對勞務派遣所適用崗位的理解上有差異，如何平衡這兩種利益以及哪些崗位可以使用勞務派遣的用工方式等問題都是有關部門立法時必須考量的因素。
競業(yè)限制協(xié)議中，未依法約定補償金或不支付補償金，是否必然導致競業(yè)限制協(xié)議無效，目前各地有各地的做法。如浙江，直接認定為競業(yè)限制協(xié)議無效；而上海，則認定為競業(yè)限制協(xié)議仍然是有效的，此時需雙方重新協(xié)商或通過勞動仲裁來確定補償金的標準，在員工向用人單位主張競業(yè)限制補償金，用人單位拒不支付時，員工方可向用人單位提出解除競業(yè)限制協(xié)議。
國家立法對這類模糊問題不明確，必然導致地方的不同理解，由此導致同一個勞動爭議案件，在不同地方仲裁或訴訟，裁判結果完全不一樣。想必這也不是立法者、執(zhí)法者愿意看到的結果。
九、10月，北京：首例判決認定“大學生亦可就業(yè)”案
案情簡介：
小劉是北京農(nóng)學院的應屆大學畢業(yè)生，2009年7月從該大學正式畢業(yè)。2008年12月，北京恒紫金投資顧問有限責任到北京農(nóng)學院進行招聘。小劉于2009年1月8日被招聘進入該公司工作，職務為投資顧問，負責開發(fā)行業(yè)市場，吸納客戶入金。雙方約定試用期為一個月，試用期底薪800元，提成另計，第二個月轉正，底薪提高到1500元。2月10日恒紫金公司以工資條形式發(fā)放小劉工資539元。3月11日因為恒紫金公司拖欠工資，小劉離開了該公司。
由于恒紫金公司一直拖欠小劉的工資至今不付。小劉向勞動爭議仲裁委員會提起了仲裁申請，仲裁委員會經(jīng)審理認為，小劉屬于未取得畢業(yè)證的在校生，未完成學業(yè)并取得學歷證明，在校期間到恒紫金投資公司從事工作，僅作為參與社會實踐的活動，不屬于《勞動合同法》中規(guī)定的勞動者，不是與用人單位訂立勞動合同并建立勞動關系的適格主體，最終裁決駁回了他的仲裁申請。
小劉遂訴至北京市宣武區(qū)人民法院，要求支付恒紫金公司支付工資并向他賠禮道歉。
在庭審中，恒紫金公司辯稱小劉尚未畢業(yè)，進入公司只能是實習，而非就業(yè)。因此無權索要工資。
宣武區(qū)法院經(jīng)過審理認為，勞動者與單位建立勞動關系，付出勞動，應當從單位取得相應的勞動報酬。本案中，恒紫金公司承認小劉于2009年1月8日至3月11日在該公司工作，法院予以確認。
對于雙方是否存在勞動關系的問題，宣武區(qū)法院經(jīng)審理認為，小劉在進入恒紫金公司處工作時已年滿16周歲，符合勞動法規(guī)定的就業(yè)年齡，其在校大學生的身份也非勞動法規(guī)定排除適用的對象，法律并沒有禁止臨畢業(yè)大學生就業(yè)的規(guī)定。被告明知小劉尚未正式畢業(yè)，小劉并未隱瞞和欺詐，因此，法院有理由確認小劉為適格的勞動合同主體。恒紫金公司雖稱小劉在該單位屬于實習，但鑒于該公司向小劉明確了在單位的具體崗位和職責，并向其發(fā)放了一月份的工資，以上事實充分表明，小劉在該公司并非實習，而應屬于就業(yè)，屬于勞動合同法管轄的范圍，因此法院認定雙方存在事實的勞動關系。對于恒紫金提出的無入金量就無底薪的說明，由于該項規(guī)定違反《勞動法》的規(guī)定，法院不予支持。現(xiàn)小劉要求支付拖欠工資，理由正當，予以支持。
據(jù)此，北京市宣武區(qū)人民法院于2009年10月13日判決恒紫金投資顧問有限責任公司支付小劉自2009年2月1日至3月11日的工資共計1847元。
點評：
本案是國內(nèi)首例確定大學生勞動關系主體地位的判決，具有較大爭議。關于勞動者的法律資格問題，《勞動合同法》沒有專門予以界定，其標準散見于《勞動法》及其配套規(guī)定中。對于大學生是否能成為勞動關系的主體，勞動法學界一直存在較大爭議，其中在2007年爆出的“大學生洋快餐店打工”事件更是引發(fā)各界關注，保護大學生就業(yè)權利的呼聲也越來越高。
勞動部在1995年發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》中曾規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。但由于該文件的效力等級低，不少學者、官員認為對大學生的“實習”應適用《勞動合同法》中的“非全日制用工”的概念。本案則直接認定為只要年滿16周歲，不論是否大學畢業(yè)，均有就業(yè)并與用人單位建立勞動關系的權利。
我們認為，勞動部1995年的文件具有較大合理性與現(xiàn)實意義，應繼續(xù)執(zhí)行。大學生利用課余時間到用人單位實習、勤工儉學，是其從學校走向社會的重要連接點，實習經(jīng)驗將幫助其更好地積累即能，為畢業(yè)后更好、更快地融入社會打下基礎。如果將大學生界定為“勞動者”，恐怕用人單位為大學生提供的實習機會、勤工儉學機會將越來越少，如此這般，必將對大學生畢業(yè)后的就業(yè)機會造成更嚴重的損害。
十、10月，深圳：深足欠薪案，行規(guī)與法規(guī)的沖突
案情簡介：
深圳足球俱樂部隊員在2008年初與深圳足球俱樂部簽署了工資合同。隨后，深足俱樂部自2008年2月起被深圳市足協(xié)托管。2008年末，深圳市足協(xié)辛辛苦苦承包了一個賽季，最終因為贊助商尾款不到位在賽季結束后拖欠18位隊員一個月的工資以及全年大部分獎金。而深圳足球俱樂部的主要贊助商香雪公司認為，深圳足球俱樂部上賽季在六方面違反了贊助合同，所以余款不再支付。拿不到2008年大部分收入的深足隊員，于2009年4月向深圳市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求深足俱樂部和深圳市足協(xié)按照勞動法的規(guī)定支付工資及相應經(jīng)濟補償金等總計398.196萬元。
2009年9月，在原體育局及有關部門的全力支持下，深足終于與香雪重新展開談判，并最終達成一致。在雙方律師見證下，深足與香雪簽署補充協(xié)議，香雪公司分期付款的第一期期票已經(jīng)到了深圳市足協(xié)。只要期票兌現(xiàn)，深圳市足協(xié)承諾盡快按明細發(fā)放到每個球員賬戶中。而“香雪制藥”的廣告牌，也已經(jīng)重新出現(xiàn)在中超深足主場的賽場上。深足隊員則表示，一定要每個人都得到白條上的全部收入才考慮調(diào)解。
該案于2009年10月15日在深圳市勞動爭議仲裁院大樓開庭，深足隊員袁琳、黎斐和代理律師王勁松出庭，但應訴方市足協(xié)、深足俱樂部卻沒有任何代表出庭。目前本案在進一步審理當中。
點評：
本案是中國足球史上最大一起球員討薪案，引發(fā)各方關注。欠薪其實是表面的問題，深層次上的問題是：運動員與俱樂部的關系是否適用勞動關系的概念？是否全部適用勞動法的保護？
在中國足球界，一直以來是通過足協(xié)制定的行規(guī)來調(diào)整球員與俱樂部之前的權利與義務關系，而足協(xié)制定的行規(guī)很多是與勞動法相沖突的(如經(jīng)俱樂部批準才能轉會、允許與培訓費支出完全不對等的高昂違約金等)，由此引發(fā)的勞動爭議近年來有加速上升的趨勢。除職業(yè)體育行業(yè)外，文藝行業(yè)、娛樂行業(yè)甚至航空行業(yè)，都存在著類似問題�；谶@些特殊勞動者主體不同于普通勞動者的特殊身份，對于像足球、籃球等體育圈內(nèi)運動員與俱樂部的關系，當行規(guī)與勞動法發(fā)生沖突的時候，到底是適用勞動法還是行規(guī)，一直以來存在較大爭議。在《勞動合同法》立法的過程中曾有人建議將運動員、演藝人員等特殊身份人員規(guī)定為勞動法排除適用的對象，但最終《勞動合同法》未予以采納。
我們認為，勞動法律存在傾斜性保護，這本無可厚非，也是追求社會公正平等的一種體現(xiàn)。但是，立法在顧及社會普遍性平等的同時，不應當忽略特殊性的存在。航空業(yè)、體育界、文藝界等特殊行業(yè)中，高端人才的長期稀缺，是目前不可回避、不能即時解決的一大問題，是我國經(jīng)濟迅猛發(fā)展下人才市場必然經(jīng)歷的一過渡過程。如果法律沒有給與一個寬松的環(huán)境，苛求“一步到位”的嚴格法律規(guī)范，最后的結果只能是“拔苗助長”�？梢赃m當考慮，針對特殊行業(yè)的勞動者，適用民法的保護而非勞動法的保護。
